挂靠的建造师能否起诉被挂靠的建筑公司索要“

4月24日17时，一位当事人急切地联系我，告知明天9:30有庭审，希望我能代理出庭。经了解案由，是一起二级建造师向挂靠公司索要挂靠费及赔偿的纠纷，同时要求支付社会养老保险及医疗保险等费用。听到这，我感到非常惊讶，如今竟然还有人以这样的理由向法院起诉。自2018年11月22日建办市〔2018〕57号部门规范性文件《住房城乡建设部办公厅等关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》发布后，基本上没有建造师为了挂靠费而提起诉讼。在文件出台之前，即使有人起诉要挂靠费，法院的支持率也几乎为零，甚至有的案件还被没收违法所得。

在挂靠期间，建造师和建筑公司通常会签订正式劳动合同并缴纳社会养老保险及医疗保险等费用以确保证书使用合法化。本案中，双方签订了一份《劳动合同》和一份《建造师聘用合同》，合作期限为一年，自2021年9月23日至2022年9月22日。约定合同到期后如需延期需重新签订协议，费用为每年2万元。合同到期不续签且未按要求配合挂靠方调转证件证书及社保等相关手续的，将按每天1000元赔偿给挂靠方。现在，建造师以此为由要求公司支付九万元的赔偿金。
本案原告先向苏州市某区劳动仲裁委申请索要工资仲裁，仲裁委经审查认定，不符合受理条件，不予受理。后发起本诉，要求我造返还建造师证，并支付费用及缴纳保险。
我造的答辩观点认为，本案原告的二级建造师职业资格证书及安全员B证挂靠在被告处，双方虽然签订《建造师聘用合同》和《劳动合同》，原告将其二本证书放于被告处，由被告注册，但却不在被告处工作，也不为被告承揽施工的工程负责，双方除了将原告的证书挂靠在被告处之外，无任何关系，原告将证书挂靠在被告处是为了以此获得报酬，即双方没有实质意义上的劳动关系，实际是挂靠关系。因挂靠行为违反《注册建造师管理规定》第二十六条第七款的规定而无效。即使《注册建造师管理规定》属于部门规章，不是法律和行政法规，但该种挂靠行为危害工程质量和安全，损害社会公共利益，也应属无效。无效的合同自始无效，所以原告不能就双方签订的《建造师聘用合同》要求被告支付违约金，同时也不能按照《劳动合同》缴纳社会养老保险及医疗保险等费用，但我方同意协助配合办理网上注销手续。
关于挂靠建造师和被挂靠公司签订的挂靠协议，法院基本认定挂靠协议无效，双方不存在劳动关系。极个别法院会认定挂靠合同有效，理由是挂靠合同违反的是《注册建造师管理规定》，而《注册建造师管理规定》属于部门规章，不是法律和行政法规，协议并不当然无效。但建造师挂靠行为，也可以归结于“以合法形式掩盖非法目的”或者“违背公序良俗”或者“损害社会公共利益”而认定无效。

依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。所以对于被告已支付的挂靠费，本案被告反而有权力向原告要回。毕竟法院，先审理的就是一个合法性。基于无效和违法行为而产生的收益，一是可能被建筑公司提起反诉返还前面全部已支付的挂靠费，二是可能被法院判令没收全部违法所得，最好的结果也是法院判决驳回诉讼请求。
建造师向法院起诉建筑公司索要挂靠费，实非明智之举。通过诉讼获得挂靠费的几率微乎其微。因此，挂靠的建造师不能对被挂靠的建筑公司提起诉讼，要求所谓的“工资”或挂靠费。如感觉自身权益受损或单位未履行注销手续，可向有关部门举报投诉。

                                 丁华   江苏平谦律师事务所
                                   2023年6月3日